BT 模式下工程项目控制权的合理配置研究———基于多案例的比较分析_律师同盟服务内容包括：普法教育、律师信息、律师事务所信息、法制新闻、法律咨询、律师求职招聘、论坛交流等

摘要: 在识别 BT 项目交易过程中决策节点的基础上对 BT 项目控制权进行了分解，通过文献分析得出 PPP 项目中控制权配置的一般原则，并通过 3 个案例项目控制权配置方案的比较分析揭示了同样采用 BT 模式的不同项目中控制权配置的差异及其诱因。研究结果显示: 项目产品的公共化程度、项目的复杂程度、政府部门特殊需求、项目所在地区私有化程度、BT 合同类型以及交易双方相互信任程度为影响 BT 项目控制权配置的关键因素。

为了解决政府短期内资金短缺的困难，我国政府越来越多的对那些经营期间不经济或不宜出卖经营权的基础设施建设项目采用 BT 模式( Build － Transfer，建设－移交) 。BT是体现 PPP( Public － Private Partnership，公私合作伙伴关系)思想的基础设施“投融资 + 建设”管理模式之一，该模式下的投资是在政府短期内资金不足的前提下，由拥有大量资金或具有超强融资能力的投资人筹集并投入到期限较长的非( 准) 经营性基础设施建设中的，其专有性与专用性保证了BT 项目发起人与投资人的积极参与以及对项目结果的良好预期，因此，双方的有效合作必然以控制权的让渡与配置为前提，从而实现双方行为的相互制衡和利益的动态平衡。控制权配置的合理性是决定 PPP 项目合作效率的关键。不同的治理结构下控权的配置方案自然是不同的，即使是在同一治理结构下不同项目的控制权配置亦应视具体情况有所差别，本文将通过多案例比较分析的方法揭示同样采用 BT模式的不同项目控制权配置的差异及其诱因。

对于控制权问题的关注源于企业中委托代理关系的出现，伯利和米恩斯将控制权解释为通过行使法定权力或施加影响，对大部分董事有实际的选择权; 德姆塞茨认为，企业控制权是组排他性使用和处置企业稀缺资源( 包括财务资源和人力资源) 的权利束; 周其仁从决策经营的角度解释控制权为“对一公司的业务经营及决策有主导之权力”，指出企业控制权是排他性利用企业资产的权利，特别是利用企业资产从事投资和市场营运的决策权。据此，徐霞和郑志林指出，PPP 项目中的控制权涉及到项目建设与运营中公共部门和私营部门两个投资主体由谁来掌控项目投资最终的决策权的问题［1］; 叶晓甦等将 PPP 项目控制权定义为 PPP 项目参与主体为实现效益最大化而投入 PPP 项目的资源的权利集合［2］。

关于控制权的分类，Hart 和 Moore 将契约性控制权分为特定控制权和剩余控制权，前者指那种能在事前通过契约加以明确规定的决策权，后者指那种事前没有在契约中明确规定的决策权［3］; Aghion 和 Tirole 将控制权分为名义( 或形式)控制权和实际控制权，前者指理论上应由谁做出决策，一般源于所有权，后者指实际做出决策的权力，其来源于对信息的掌握，具有名义控制权的人未必就是实际控制权的主体［4］; Fama 和 Jensen 按照企业的决策程序，将企业决策过程划分为决策经营( 即决策提议和执行) 和决策控制( 即决策审批和监督) ，相应地，将控制权大致分为决策控制的控制权和决策经营的控制权两个层次［5］。

对控制权进行合理的配置不仅能够降低交易成本，而且能够激励当事人进行专用性投资。因此，学界一致认为，控制权配置的合理性是决定 PPP 项目合作效率的关键［2，6］。PPP 项目中控制权配置研究的发展始于私营部门间合作生产私人物品的控制权配置模型 GHM，具体发展历程如表1 所示，可见模型假设条件越来越具体，考虑的影响因素不断增加，研究结论的适用性也不断增强。

( 1) PPP 泛指公共部门通过与私营部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的方式，而公私双方合作的深度和形式则没有具体规定，联合国培训研究院将 BT、BOT、PFI 等多种模式均归入 PPP 范畴［14］，由此可见，现有关于 PPP 项目控制权配置的研究涉及多种不同的治理结构，如胡振认为 PPP 可划分为 BTO、BOT、BOO 三种基本范式，其控制权配置决策即PPP 范式选择的过程［12］; 虽然也有少数学者指出同一治理结构下控制权配置的差异性，但并未对其进行深入分析［15］。有鉴于此，本文将在 BT 这一特定治理结构下分析不同项目控制权配置的差异。

( 2) 现有研究多将 PPP 项目全过程或其所划分成的若干时区的控制权视为一个整体，并在政府部门和私营部门之间进行 0/1 配置或按照某一比例进行配置。然而，控制权是围绕“决策”过程的一系列权利，只有将其解构为各个具体权利，才能在公、私双方之间进行明确的权利划分。因此，本文将控制权视为一个权利束，依据 BT 项目全过程中的控制节点将其解构为各个具体权利。

( 3) 现有 PPP 项目控制权配置的研究多采用模型分析或实验研究的方法，得出的研究结论虽然能够在一定程度上揭示其内在规律，但往往缺乏可操作性，对于实践中工程合同的设计与签订缺乏现实的指导意义，如张喆和贾明实验得出非营利组织掌握控制权份额的临界值为 0. 738［13］，但该数值在实践中很难准确测度和实现。有鉴于此，本文将采用多案例比较分析的方法揭示同一治理结构下不同项目中控制权配置的差异及其诱因。

BT 项目本质上是政府通过专业化、市场化的方式为社会公众供给公共产品，其中涉及的多个参与主体通过行政的或市场的委托代理形成如图 1 所示的多级委托代理链。在政府与投资人缔约之前，政府( 代表公众) 享有全部的项目控制权，并通过行政委托的方式部分转移给发起人; 而后政府选择并委托合适的投资人向其购买专业化项目管理服务，包括 BT项目的投融资及建设管理，必然要通过 BT 合同将部分控制权让渡给投资人; 同样，投资人( 或其组建的 BT 项目公司) 选择并委托合适的施工单位，由它们完成 BT 项目的全部或部分施工管理，必然也要通过承发包合同将投资人所拥有的控制权的一部分让渡给施工单位，从而使得控制权在 BT 项目多级委托代理链中传导。该链条上的多个主体分属公、私两大阵营，公共部门阵营主要以 BT 项目的公益性目标为导向，兼顾其经济性，而私营部门阵营则主要以自身盈利为目标，二者目标的差异性致使公、私两大阵营之间控制权的合理配置成为决定 BT 项目效率的关键。因此，本文主要关注政府各部门、发起人、投资人、BT 项目公司之间的控制权配置，其主

BT 项目公、私双方交易过程是从投资人介入项目开始，至 BT 项目回购期结束为止的，而关于投资人介入项目的时点，理论上是从施工图设计之后，但实践中也有从初步设计之后即介入。在这一过程中存在很多决策节点，需要由某一个或若干参与方在占有一定信息和经验的基础上，在若干可供选择的方案中做出更有利于实现既定项目目标的选择，BT 项目交易中控制权权利束的分解需以准确地识别这些决策节点为前提。根据 BT 模式的内涵及我国工程建设基本流程得出图 2 所示的 BT 项目交易过程中的所有决策节点。

根据 Fama 和 Jensen 的观点，图 2 中的每一个决策节点的决策过程均可分为提议、审批、执行和监督四个不同的阶段，其中提议是指生成资源使用的方案或计划，审批是指在生成的若干方案中做出选择或对生成的计划是否可以执行进行判断，执行是指将选定的方案或计划付诸实践，监督是对执行过程的跟踪和执行结果的评价。一般而言，提议和执行是由同一主体完成的，统称为决策经营，而审批和监督是由同一主体完成的，统称为决策控制［5］。

由此可见，BT 项目交易中各决策节点的控制权可划分为决策控制的控制权和决策经营的控制权两个层次，提议权、审批权、执行权、监督权四种控制权，且上述控制权细分的重要性有所区分: ①决策控制的控制权与决策经营的控制权通常配置给不同的主体，且前者相比后者而言更为关键，掌握了决策控制的控制权的一方即可在 BT 项目交易过程中居于主导地位; ②由于审批是决策过程中构想和行动的临界点，因此，审批权是控制权的核心，且应明确由一个主体单独拥有，对于BT 项目交易中控制权配置的分析主要关注各决策节点上审批权的归属。有鉴于此，本文将以公、私两大阵营掌握审批权的决策节点个数之比作为衡量政府部门对 BT 项目控制强度的尺度。

控制权配置与风险分担、利益分配都应在交易契约中进行详细规定，且项目治理理论认为三者应该相互匹配［16］。然而，由于契约天然是不完全的，契约性控制权又分为特定控制权和剩余控制权，二者均可按照决策过程细分为提议权、审批权、执行权、监督权。分析表 1 所示 PPP 项目控制权配置的决定因素，本文认为 PPP 项目中特定控制权和剩余控制权配置的一般原则如下:

( 1) 特定控制权的配置结果是在 PPP 项目公私双方的交易契约中进行明确定义的，其与公私双方合作的方式密切相关，通常情况下，应由对项目产品成本及质量改进影响较大的一方拥有决策经营的控制权( 与 HSV 模型一致) ，而由对项目价值判断较高的一方拥有决策控制的控制权( 与 BG 模型一致) ; 同时，PPP 项目控制权的配置也是双方博弈均衡的结果。BT 项目是通过公共部门向私营部门购买专业化的投融资、建设管理( 主要是施工管理) 服务来实现公、私双方合作的，由此可见，投融资、建设管理( 主要是施工管理) 决策经营的控制权应配置给私营部门，而投融资、建设管理( 主要是施工管理) 决策控制的控制权，以及关于设计、专业服务采购招标的控制权均应配置给公共部门。

( 2) 剩余控制权及其配置并未在交易契约中进行明确规定，GHM 模型、FM 模型、张喆和贾明模型均认为，提供的投资重要性程度较大的一方应当获得 PPP 项目的剩余控制权。在 BT 项目中，由于 BT 项目投资人所拥有或可以融资到的大量资金是在政府资金短缺的情况下进入的，因此，投资人毋容置疑地拥有 BT 项目建设期间的剩余控制权，其亦可通过契约将这些剩余控制权让渡给它的代理人; 而在回购期间，政府作为 BT 项目的所有者依约出资回购建成的 BT 项目，因此，政府部门拥有这一阶段的剩余控制权。

近十余年来，BT 模式因其自身特有的优势以及与我国当前形势良好的兼容性，在我国基础设施建设项目中得到了大力的推行和广泛的应用。本文选择曾经参与或调研的具有代表性的三个 BT 项目为案例，通过案例对比分析来考察同一治理结构下不同项目中控制权配置的异及其诱因。三个案例项目的入选理由及其简介如下:

( 1) 深圳地铁 5 号线 BT 工程。该工程服务于第 26 届世界大学生运动会，全长 40 千米，车站 27 座，工程规模巨大，工期十分紧张，概算投资 200. 58 亿元，是截至目前国内采用 BT模式的已完工城市轨道交通项目中投融资数额最大的。其发起人深圳市地铁集团有限公司通过邀请招标确定中国中铁为投资人，双方采用可调总价合同，由投资人组建的 BT 项目公司———中铁南方投资发展有限公司履行项目法人职责，负责该工程的投融资、施工图设计、施工和移交工作，具体表现为直接施工型 BT 模式。该工程 2007 年 12 月 21 日试验段开工，2011 年 6 月 22 日全线开通试运营，取得了良好的实施效果。

2013 年 3 月全部完工，其发起人为天津理工大学，投资人为天房集团，双方约定由发起人将天津理工大学育梁路校区土地预出让给投资人，而投资人则向发起人缴纳预付定金并以一个固定的综合单价( 4600 元/平方米) 包干投资建设天津理工大学新校区二期工程( 预付定金 = 土地价格－建设包干费用) ，具体建设管理职能由天房集团的子公司( 相当于 BT 项目公司) 履行。该工程的建设管理模式本质上为二次招标型BT 模式，交易双方采用了固定总价合同，这种土地置换式 BT模式为国内多个城市的“大学城”建设提供了借鉴，天津市政府鼓励天津市各高校新校区建设采用。

通过分析 3 个案例项目 BT 合同中的具体条款可得出其特定控制权的配置结果; 对于 BT 合同中未进行明确规定的决策节点的控制权，认定建设期间由私营部门拥有，回购期间由公共部门拥有，从而得出三个案例项目控制权的配置结果如表 3 所示。鉴于审批权是控制权的核心，该表统计了 3 个案例项目审批权在公( G 或 O) 、私( I 或 F) 双方之间的配置比例，所得数值越大，意味着公共部门对 BT 项目的控制强度越大，即该 BT 模式越弱，从而将 BT 模式细分为相对强 BT、适中 BT、相对弱 BT。值得注意的是，本文所得到的 BT 模式细分只是通过比较三个案例项目得出的，由于可供分析的案例项目有限，本文并未得出具有明确控制权配置比例数值的

( 1) 项目产品的公共化程度越高，越适宜采用相对弱的BT 模式。本文所选取案例的项目产品包括两类，即地铁和学校，相对而言，地铁比学校的使用人范围更广，即公共化程度更高，一旦该类项目失败或项目产品存在质量缺陷，其所造成的不良社会影响将是巨大的，因此，作为项目最终所有者的公共部门在地铁建设项目中倾向于掌握更多的控制权。

( 2) 项目的复杂程度越高，越适宜采用相对弱的 BT 模式。相比学校建设项目，地铁项目具有工程规模大、建设专业多、技术复杂程度高、实施风险大的特点，因此，采用 BT 模式的地铁项目倾向于让投资人在初步设计之后即介入，且施工图设计单位沿用发起人招标确定的设计单位，以保证项目设计的连贯性与可施工性; 并且，地铁项目通常采用“建设－运

( 3) 根据政府部门( 主要是 BT 项目发起人) 特殊需求确定其对 BT 项目的控制强度。例如，深圳地铁 5 号线必须在第 26 届大运会召开前投入运营，政府部门对于该项目的施工进度有着更高的要求，因此，不同于北京奥运地铁支线将施工进度控制( D14) 审批权配置给投资人，深圳地铁 5 号线 BT 合同中将施工进度控制( D14) 审批权配置给了发起人; 此外，深圳地铁 5 号线相对北京奥运地铁支线采用了更弱的 BT 模式，主要原因在于其发起人在以往的地铁项目中扮演着总承包商的角色，其拥有自己的建设管理队伍和丰富的建设管理经验，希望在深圳地铁 5 号线建设中加大控制力度。

( 4) 项目所在地区私有化程度越高，越适宜采用相对强的 BT 模式。BT 模式诞生于私有制国家，是公共部门与私营部门合作并伴随有产权转移的公共产品供给方式。而在以公有制为主的我国，BT 项目的内涵与运作方式必然有所差别，本文认为这集中体现在控制权的配置上，我国公有制为主体的经济体制导致其更适宜采用相对较弱的 BT 模式，甚至在一些大型基础设施建设项目中扮演 BT 项目私营部门一方的为国有企业，如深圳地铁 5 号线 BT 工程的投资人中国中铁股份有限公司、天津理工大学新校区二期工程的投资人天房集团均为国有独资企业。

( 5) 根据交易双方选择的 BT 合同类型确定合理的控制强度。根据 Turner 和 Simister 的合同类型选择模型［17］，BT 项目应选择总价合同，包括固定总价合同和可调总价合同。鉴于我国当前的经济形势，工程规模大、建设周期长的 BT 项目( 如地铁、桥梁、围海造陆) 通常采用可调总价合同，此时应将更多的控制权配置给公共部门; 而相对规模较小、建设周期短的 BT 项目( 如学校、医院、绿化) 通常采用固定总价合同，此时则可以将更多的控制权配置给私营部门。

因此，在上述五方面因素既定的情况下，控制权的配置还应考虑交易双方相互信任程度，如果相互信任程度较高，则发起人可适当多让渡一些控制权给投资人，使信任作为正式契约抵制事后机会主义的补充; 如果相互信任程度较低，则发起人可适当少让渡一些控制权给投资人，通过加强控制来抵制事后机会主义行为。

控制权配置的合理性是决定 PPP 项目效率的关键因素，而控制权配置不仅取决于项目所选定的治理结构，同时也是交易双方博弈均衡的结果，因此，即使是在同一治理结构下，不项目的控制权配置方案也会存在细微的差别。本文通过对比分析三个采用 BT 模式的案例项目的控制权配置方案揭示了 BT 项目控制权合理配置所应遵循的一般原则以及导致其存在细微差异的原因。研究得出以下结论:

( 1) PPP 项目的控制权可以交易过程中的决策节点为垂直维度、以决策过程的阶段划分为水平维度分解为决策控制的控制权和决策经营的控制权两个层次，提议权、审批权、执行权、监督权四种控制权，其中审批权是控制权的核心，且应明确由一个主体单独拥有。

( 2) 应将决策经营的控制权配置给对项目产品成本及质量改进影响较大的一方，并将决策控制的控制权配置给对项目价值判断较高的一方; 而 PPP 项目的剩余控制权应由提供的投资重要性程度较大的一方获得。这是 PPP 项目中控制权配置的一般原则，政府部门可据此确定项目的治理结构。

( 3) 同一治理结构还可以根据公、私双方之间控制权( 以审批权为准) 的配置比例细分为相对强 BT、适中 BT、相对弱BT。对于选定 BT 模式的工程项目而言，政府部门应根据项目产品的公共化程度、项目的复杂程度、政府部门特殊需求、项目所在地区私有化程度、BT 合同类型以及交易双方相互信任程度采用合适强度的 BT 模式细分。

上述研究结果对 BT 模式下项目控制权的合理配置提供了有益的参考。值得注意的是，本文认为，当控制权配置的差异导致主要利益相关者契约关系发生变化时，控制权配置即为治理结构的问题; 当控制权配置的差异并不能导致主要利益相关者契约关系的改变，而仅仅是作为调整主要利益相关者之间制衡关系的手段时，控制权配置即为治理机制的问题。