当下,越来越多的建筑企业为了实现转型升级,在承接传统建筑施工业务的同时逐步介入了BT项目，但在接触大量名为BT的项目之后,笔者发现,很多建筑企业对BT模式的认识非常模糊,甚至是错误的，而所谓的伪BT模式背后恰恰隐藏着巨大的法律风险。所以,了解什么是真正的BT模式非常必要。

定义

BT是Build Transfer的缩写"即建设一移交模式,指政府或其授权的单位作为BT模式项目发起人经过法定程序(招标或者不招标)选择拟建的基础设施或公用事业项目的BT模式项目主办人,并由该BT模式项目主办人在工程建设期内组建BT模式项目公司进行投资!融资和建设,在工程竣工后按约定进行工程移交并从政府或其授权单位的支付中收回投资

运作方式

根据建筑企业在BT项目运作过程中被赋予的职能大小,可以将BT模式的运作方式分为三类。

第一类,二次招标型BT模式。这种模式中,建筑企业扮演的角色是最多的。作为BT项目投资人,建筑企业要组建项目公司,完成项目的投融资。此外,除了项目的设计由政府委托外,项目监理单位以及施工单位都是以项目公司名义委托的。其中承担施工任务的单位是通过重新招投标程序确定的,二次招标型模式也因此得名。规模较大的道路桥梁等市政和基础设施工程常采用这种模式。

第二类,直接施工型BT模式"这种模式与二次招标型模式的区别有两个:一是监理单位由政府和项目公司共同委托,二是建筑企业(或者其下属单位)直接施工,直接施工型模式也因此得名。这种模式被广泛采用主要是因为:对施工企业来讲,通过这种运作方式,在收获投资回报的同时,还能通过施工赚取一定利润,而建筑施工又是建筑企业最擅长的,施工利润甚至也是很多建筑企业最为看重的收益。

第三类,施工同体型BT模式。在这种模式中,施工企业不再另行设立项目公司,只是设立项目管理部,换言之,建设单位和施工单位同体,施工同体型模式也因此得名。从严格意义上讲,这种模式存在很大问题:一是建设施工同体,不符合现行建设法律法规的要求;二是无法办理建设审批手续,工程建设合同签订也面临操作障碍"但实践中的案例表明,由干对BT模式的法律规定目前还不规范,大多数规范还停留在效力层次相对较低的地方政府立法层面"这就造成了各个地方一事一议,这个项目这样做,那个项目那样做。总之,在政府眼里,为了让BT项目落地,没有解决不了的问题。所以实践中BT模式的运作方式在投资人与政府之间有着很大的协商余地。但是,凡事当应一分为二地看待,随意性很大的运作背后往往隐藏着较大的法律风险。

鉴别BT模式合法性的要件

1.以BT模式建设实施项目的申请批复。由当地政府针对申请单位提出的以BT模式建设实施相关项目的申请作出的同意批复。

2.当地人大同意将BT项目回购及支付列人市本级财政预算计划的决定。当地政府在作出同意以BT模式建设实施相关项目后,即向当地人大提出相应申请。当地人大应政府的申请作出决议即作出同意将BT项目的回购及支付列入市本级财政预算计划的决定,确认回购数额并明确回购款和利息的支付期限。

3当地政府出具给投资人的回购承诺函。

4.若BT合同政府一方签约主体并非BT项目的立项申请主体,则还应取得政府的授权,BT合同方能有效。

 

作者简介

周兰萍律师,上海市协力律师事务所高级合伙人,建筑房地产法律研究中心副主任,上海市律师协会建筑工程业务委员会委员,上海市城乡建设和交通委员会科学技术委员会委员,上海市浦东新区区长法律顾问"曾经为保利置业、绿地集团、龙元股份、宝厦集团等几十家大中型建筑、房地产开发企业提供诉讼以及非诉讼法律服务,在长期的业务实践中积累了丰富的专业经验,是国内较早涉足FIDIC、EPC及BT法律实务的知名专业律师。

 

原载于《建筑》2012年第8期